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Debating Competition: Elmex-Urteil

Am 15th Debating Competition Dinner diskutierten Kartelljuristen und Wettbewerbsökonomen intensiv über die rechtlichen Aspekte und die Auswirkungen des sogenannten Elmex-Urteils.

Weil der Hersteller der Zahnpasta Elmex Händlern Lieferverbote erteilte, um billigere Parallelimporte ihres Produkts zu verhindern, lag die Firma über zehn Jahre lang in einem Rechtsstreit mit der Wettbewerbsbehörde (Weko). Der Fall gilt als klassisches Beispiel einer vertikalen Abrede. 2016 fällte das Bundesgericht schliesslich ein wegweisendes Urteil, nach dem Abreden (im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG) grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigungen des Wettbewerbs gelten. Am 15th Debating Competition Dinner, der Nachwuchsveranstaltung für Kartelljuristen und Wettbewerbsökonomen, wurde intensiv über die rechtlichen Aspekte und die Auswirkungen des Urteils diskutiert. Im Rahmen eines Abendessens trugen die Referenten, Prof. Dr. Patrik Ducrey (Stv. Direktor Weko-Sekretariat) und Rechtsanwalt Mario Strebel (Partner Meyerlustenberger Lachenal), zwei unterschiedliche Standpunkte vor. Moderiert wurde der Anlass von Dr. Andrea Graber (Weko-Sekretariat).

Mehr Argumentationsspielraum aus Behördensicht
Patrik Ducrey erläuterte das Urteil aus Sicht der Wettbewerbsbehörde. Da das Bundesgericht im Wesentlichen die Haltung der Weko gestützt habe, könne man grundsätzlich zufrieden sein. Patrik Ducrey wies aber auch darauf hin, dass die mündliche Urteilsbegründung sehr ausführlich war und viel rechtliche Substanz aufgewiesen habe. «Insbesondere bezüglich der Bagatellschwelle war von einem konkreten Prozentsatz zwischen drei und fünf Prozent die Rede», so Ducrey. In der schriftlichen Urteilsbegründung fehle nun aber eine solch konkrete Angabe. «Damit wird der Anwaltschaft in zukünftigen Fällen ein Argumentationsspielraum überlassen.» Die Behörde sei nun aber gefordert, die Vertikalbekanntmachung zu überarbeiten und an die neue Rechtsprechung anzupassen.

Kartellrechtsverschärfung aus Anwaltsperspektive
Für Mario Strebel ist die Elmex-Rechtsprechung ein Beispiel von «bad cases make bad law». Er stellte klar, dass zwar schon die bisherige Ex-ante-Beratungspraxis mit dem Ergebnis der Urteile grundsätzlich übereinstimme, ihn deren Begründung aber keineswegs überzeuge. Er kritisierte insbesondere, dass die Erheblichkeitsschwelle nur noch eine reine Bagatellschwelle  darstellen soll – ohne Berücksichtigung quantitativer Elemente oder Hinweise dazu, was unter einer Bagatelle zu verstehen sei. «Bereits die Aussage des Bundesgerichts, dass bereits ein geringes Mass für die Erheblichkeit genügend sei, widerspricht meines Erachtens dem unbefangenen Sprachverständnis», so Strebel. Zudem habe das Bundesgericht Rechtsunsicherheit geschaffen, indem es mit einem Federstrich die Gruppenfreistellungsverordnung betreffend Technologietransfervereinbarungen für nicht anwendbar erklärte und diese weder analog noch als Auslegungshilfe beigezogen habe. Obwohl das Bundesgericht im Urteil an anderer Stelle festhält, dass die Regelungen in der EU und der Schweiz grundsätzlich als Wertungsparallel zu betrachten seien, ist unklar, wie solche Vereinbarungen in Zukunft tatsächlich zu beurteilen sind. Abschliessend stellte Strebel fest, dass das Schweizer Kartellrecht durch die Elmex-Urteile eine erhebliche Verschärfung erfahren habe.

Gewisse Rechtsunsicherheit
In der anschliessenden Diskussion stellte sich heraus, dass der Bundesgerichtsentscheid im Bereich der Bagatellkartelle gewisse Rechtsunsicherheit geschaffen hat. Mit Sicht auf die anwaltliche Tätigkeit wurde zwar festgestellt, dass man inskünftig Klienten empfehlen werde, von Abreden, die in den Bereich von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 fallen könnten, noch stärker Abstand zu nehmen. Hingegen sei die Definition der Bagatellkartelle noch zu definieren. Das nächste Debating Competition Dinner findet am 22. Juni 2017, um 18.30 Uhr im Zunfthaus zur Saffran in Zürich zum Thema «Gesamtabrede im Kartellrecht: Bestandesaufnahme und aktuelle Herausforderungen» statt.

Auskunft: Fabio Babey, Zentrum für Wettbewerbs- und Handelsrecht

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