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Compliance und Corporate Governance in der Baubranche

Bild 1Am 10. Februar 2021 hat die seit 2017 jährlich stattfindende Veranstaltung zum Thema «Compliance und Corporate Governance in der Baubranche» in Zusammenarbeit mit dem Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) stattgefunden. Aufgeteilt in die drei Themengebiete «Beschaffungsrecht», «Kartellrecht» und «Compliance» haben die Top-Referenten einen Einblick in das revidierte Beschaffungsrecht und den damit verbundenen Paradigmenwechsel gegeben.

Nach einer Einführung von Patrick Krauskopf, ZHAW SML, und Michael Kehrli, SBV, hat Bruno Gygi, Leiter KBB und Rechtsdienst BBL, dem zahlreich erschienenen Online-Publikum einen Überblick über das neue Beschaffungsrecht gegeben. Der Referent legte dar, dass mit der Revision des Beschaffungsrechts eine neue Vergabekultur Einzug gehalten habe. Hiernach wurden die Instrumente zur Umsetzung der neuen Vergabekultur aufgezeigt. Abschliessend wurde aufgezeigt, dass der Sanktionsmechanismus mit dem revidierten Beschaffungsrecht verschärft wurde.

Thomas Hofstetter, SBV, ging auf die Verbandsperspektive der revidierten Zuschlagskriterien ein. Der Referent hat darauf hingewiesen, dass es das revidierte Beschaffungsrecht ermöglicht, Qualitätskriterien zukünftig besser zu berücksichtigen. Abschliessend betonte Thomas Hofstetter, dass künftig neue Formen der Zusammenarbeit immer wichtiger werden. Die Kantone seien nun in der Pflicht, schnellstmöglich mit den Vorgaben des Bundes nachzuziehen und ihre Beschaffungsgesetze anzupassen.

Anschliessend an die Präsentation von Thomas Hofstetter zeigte Caroline Socchi, AGON PARTNERS LEGAL AG, in ihrem Referat verschiedene verfahrensrechtliche Instrumentarien auf, die «Verhandlungen» im Beschaffungsverfahren in engem Rahmen zulassen. Namentlich  wurden der Dialog, die Angebotsbereinigung und die elektronischen Auktionen erläutert. Als weiteres Instrument wurde die Möglichkeit für den öffentlichen Auftraggeber besprochen, mit dem Zuschlagsempfänger einen Rahmenvertrag abzuschliessen, was neuerdings ausdrücklich in den beschaffungsrechtlichen Bestimmungen erwähnt wird.

Der erste Themenblock wurde mit der Podiumsdiskussion unter der Leitung von Patrick Krauskopf beendet. In einer spannenden Diskussion wurde namentlich der Aspekt der Nachhaltigkeit konkretisiert.

Der zweite Themenblock wurde von Bendicht Lüthi, WEKO, mit einem Überblick über die Praxis der Wettbewerbsbehörden im Bausektor 2020 eingeleitet. Zur Veranschaulichung wurden drei konkrete Fälle im Umfeld von Submissionsabsprachen dargelegt. In seinem Referat wurde weiter auf die Bedeutung von Selbstanzeigen, Kooperationen und einvernehmlichen Regelungen hingewiesen, welche u.a. zu einer Sanktionsreduktion führen können.

Bild 2Markus Wyssling, WEKO, ging auf das Thema «Bussgeld und Schadenersatz im Spannungsfeld» ein. In einem ersten Schritt zeigte der Referent den zivilrechtlichen Hintergrund dieser Thematik auf. Konkret ging Markus Wyssling darauf ein, welche Fragen geklärt werden müssen, um eine mögliche Schadenersatzpflicht zu beurteilen. In einem zweiten Schritt wurde rechtsvergleichend die EU-Schadenersatzrichtlinie und deren Bedeutung für die Schweizer Gerichte beleuchtet. In einem letzten Schritt wurden die Themen Schadenersatz und Bussgeldberechnung dargelegt, wobei insbesondere auf die Berechnungspraxis bei Submissionsabreden hingewiesen wurde.

In einem letzten Teil haben Fabio Babey, ZHAW SML, und Michael Kehrli, SBV die Thematik der ARGE eingehend beleuchtet. Einleitend wurde darauf hingewiesen, dass sich die ARGE als Kooperation zwischen Unternehmen, stets in der Nähe einer sogenannten kartellrechtlichen Wettbewerbsabrede bewegt. Die Referenten führten weiter aus, welche Konstellationen einer ARGE zulässig und welche unzulässig sind. Ob es sich um eine zulässige oder unzulässige Kooperation handelt, könne schliesslich nur im Rahmen einer Einzelfallanalyse geklärt werden.

Die zweite Podiumsdiskussion wurde von Patrick Krauskopf mit der Frage eröffnet, welchen Inhalt die dokumentierte Rechtfertigung von Unternehmen aufweisen müsse, um sicher zu sein, dass eine zulässige Form der Kooperation vorliegt. Weiter wurde danach erfragt, ob hierzu bereits empirische Erhebungen vorliegen, die zu «Best Practices» führen. Hier anknüpfend wurde über die Tendenz der zunehmenden Schadenersatzprozesse diskutiert.

Bild 3Der dritte und letzte Teil dieser Veranstaltung befasst sich mit dem Thema Compliance. Hierbei wurde aufgezeigt, was ein Unternehmen tun kann, wenn ein Verstoss vorliegt. Orlando Nigg, Leiter Kompetenzzentrum Beschaffungswesen Graubünden, eröffnet diesen Teil mit einem Referat zum Thema «Selbstreinigungsmassnahmen – Anforderungen der Vergabebehörden nach Wettbewerbsverstössen». Nach einer Erörterung der rechtlichen Grundlagen des Kantons Graubünden erfolgte ein Überblick über die WEKO-Verfahren in Graubünden. In diesem Zusammenhang zeigte der Referent die Vergleichslösung auf, welche zwischen einzelnen Submissionskartellen und der Vergabestelle ausgearbeitet wurde. Die Unternehmen verpflichteten sich hierbei Vergleichszahlungen für Kanton und Gemeinden zu leisten, eine Wohlverhaltenserklärung abzugeben und ein Compliance-Programm einzuführen.

Bild 4Das Online Seminar wurde mit einem Referat von Volker Dohr, ZHAW SML und Maximilian Diem, ZHAW SML zum Thema «Compliance im Servicemodell» abgeschlossen. Nach einer kurzen Einführung in den «Bereich Compliance» wurde aufgezeigt, welche Anforderungen ein Compliance-System aufweisen muss, um ein allfälliges Haftungsrisiko abzuwehren. Weiter wurde aufgezeigt, wie sich die Compliance innerhalb einer komplexen Organisationsstruktur umsetzen lässt. Abschliessend greifen die Referenten die Vorteile eines Compliance-Servicemodells aus der Cloud auf.

Das nächste 6. Tagung in Kooperation mit dem SBV findet am 3. Februar 2022 statt.

Auskunft: Patrick Krauskopf, Leiter Zentrum für Wettbewerbsrecht und Compliance