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7. Tagung zum öffentlichen Wirtschaftsrecht: Wettbewerb um Staatsaufgaben und Konzessionen

Die 7. Tagung zum öffentlichen Wirtschaftsrecht widmete sich dem Thema «Wettbewerb um Staatsaufgaben und Konzessionen». Unter der Leitung von Prof. Andreas Abegg wurde das Thema aus juristischer und ökonomischer Sicht beleuchtet.  

Zahlreiche Staatsaufgaben und Konzessionen werden vom Staat an Private vergeben. Darunter sind wichtige wirtschaftliche Tätigkeiten wie der Betrieb von Spielbanken, Flughäfen oder Brennereien. Die Art und Weise, wie Bund und Kantone ein faires Verfahren beim Zugang zu Konzessionen und Staatsaufgaben gewähren müssen, ist jedoch bis heute wenig geklärt.

Wettbewerb um Staataufgaben und Konzessionen aus wirtschaftspolitischer Sicht
Nach Dr. Simon Jäggi, Leiter Ressort Wachstum und Wettbewerbspolitik des SECO, soll der Staat ordnungspolitisch tätig werden, wenn ein Marktversagen vorliegt. Bei einem Unterangebot (z. B. bei Fragen der Infrastruktur) stellt sich das SECO entsprechend die Frage, ob der Staat das Angebot selber bereitstellen oder Private mit Leistungsaufträgen damit beauftragen soll. Bei einer Übernutzung (v. a. bei gesundheitsschädigenden Gütern wie Glücksspiel) kommen neben Verboten und Lenkungsabgaben vor allem eine Beschränkung des Angebots mit Bewilligungen und Konzessionen in Frage.

Simon Jäggi plädiert bei Marktversagen für eine ordnungspolitische Tätigkeit des Staats.

Simon Jäggi plädiert bei Marktversagen für eine ordnungspolitische Tätigkeit des Staats.

Ökonomische Überlegungen zur Vergabe von Staatsaufgaben und Konzessionen
Der Markteintritt bei sog. geschlossenen Märkten erfordert eine Zulassung in Form einer Konzessionierung oder eines Leistungsauftrages durch den Staat. Vor diesem Hintergrund fragte Dr. Andreas Hefti, Dozent für Volkswirtschaftslehre an der ZHAW School of Management and Law, nach der ökonomischen Effizienz bei der Allokation von Staatsaufgaben und Konzessionen. Er kommt zum Schluss, dass bei Leistungsaufträgen und Konzessionen eine asymmetrische Informationsverteilung zwischen Staat und potenziellen Auftragsnehmern besteht: Die Auftragnehmer kennen ihre wahre Eignung besser als der Auftraggeber (Staat). Es ist somit nicht möglich, den «richtigen» Auftragsnehmer ohne Kosten zu ermitteln; der Staat muss bezahlen, damit die Unternehmen ihre Informationen preisgeben (incentive-compatibility von truth-telling erfordert Agenturkosten). Auktionen und Kriterienwettbewerbe sorgen unter diesen Bedingungen für die effizienteste Vergabe von Staatsaufgaben und Konzessionen.

Verfassungsrechtliche Vorgaben an die Vergabe von Staatsaufgaben und Konzessionen
Prof. Bernhard Rütsche, Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie an der Universität Luzern, erläuterte die Vergabe von Staatsaufgaben und Konzessionen aus verfassungsrechtlicher Perspektive. Die Bundesverfassung fordert vom Staat Wettbewerbsneutralität (Art. 94 BV). Ein Anspruch auf eine öffentliche Ausschreibung lässt sich daraus aber nicht ableiten. Weiter stellt Rütsche die Frage, ob sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV eine Ausschreibungspflicht ergibt. Nach dem Bundesgericht haben alle Anbieter bei der Vergabe von Leistungsaufträgen ein Recht auf Orientierung und vorgängige Anhörung. Daraus könnte sich ein Anspruch darauf ableiten lassen, dass ihr Vorbringen von der Behörde geprüft wird und sie in das Verfahren miteinbezogen werden.

Binnenmarktrechtliche Vorgaben an die Vergabe von Staatsaufgaben und Konzessionen
Prof. Nicolas Diebold, Professor für Öffentliches Recht und Wirtschaftsrecht an der Universität Luzern und Mitglied der Wettbewerbskommission, erläuterte die Vergabe von Staatsaufgaben und Konzessionen gestützt auf die Bestimmungen des Binnenmarktgesetztes. Dieses Gesetz gewährleistet allen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz einen freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt. Insbesondere verlangt es eine Ausschreibung, wenn Konzessionen auf Private übertragen werden. Die Ausschreibungskriterien sind jedoch nicht im BGBM erwähnt, was zu grossen Unsicherheiten führt.

Die Vergabe von Staatsaufgaben und Konzessionen als Gegenstand des Beschaffungsrechts
Prof. Andreas Abegg, Leiter des Zentrums für Öffentliches Wirtschaftsrecht an der ZHAW School of Management and Law, vertrat die These, dass die vom Gesetzgeber geplante Anwendung des Beschaffungsrechts auf geschlossene Märkte zwar einige Stolpersteine birgt, aber grundsätzlich den Wettbewerb stärkt, die Gleichbehandlung der Konkurrenten absichert und die Staatsfinanzen schont. Wenn der Staat zur Übernahme von Staatsaufgaben einen Wettbewerb veranstaltet, so beschafft er hiermit Güter und Dienstleistungen für den Staat und greift gleichzeitig in die Wirtschaftsprozesse ein. Die Anwendung des Beschaffungsrechts sieht Abegg deshalb als gerechtfertigt an. Das Beschaffungsrecht verlangt hier nun ein transparentes Verfahren, damit der Wettbewerb unter den Anbietern gestärkt wird, öffentliche Mittel wirtschaftlich eingesetzt werden und die Gleichbehandlung aller Anbieter gewährleistet wird. Abegg zeigt aber auch auf, dass Unsicherheiten bei der Anwendung des Beschaffungsrechts auf Staatsaufgaben bestehen: Unklar ist z.B. der Umgang mit Gesetzen, welche von den Regelungen des Beschaffungsrechts abweichen. Problematisch wäre zudem eine zu enge Definition der «öffentlichen Aufgaben», die auszuschreiben sind.

Vergabe von Staatsaufgaben und Konzessionen durch den Bund
PD Dr. Goran Seferovic, Dozent für Öffentliches Recht an der ZHAW School of Management and Law, bot einen Überblick über die Praxis bei den geschlossenen Märkten des Bundes. Er wies insbesondere darauf hin, dass die Bundesgesetze selten Regeln zu den Zuschlagskriterien enthalten und zahlreiche Konzessionen und Staataufgaben des Bundes wie Spielbanken, Brennereikonzessionen, Streckenkonzessionen usw. nicht durch Ausschreibung vergeben werden. Allokative Effizienz und politisch erwünschter Ermessenspielraum prallen hier häufig aufeinander.
Mit einem Überblick über den Stand des parlamentarischen Verfahrens über die Motion 19.3238 zum Thema «Weniger Wettbewerbsverzerrung durch Staatsunternehmen» schloss Ständerat Andrea Caroni die Tagung ab. Seine ernüchternde Bilanz: Es sei nicht realistisch, dass die Politik die Missstände beheben und effizientere und fairere Vergabeverfahren verankert. Faire Spielregeln hätten in der Politik nur wenige Anhänger. Politiker würden sich lieber als Macher präsentieren, die sich persönlich für lokale Unternehmen oder Branchen einsetzen.

Ständerat Andrea Caroni mit seinem Input zur Podiumsdiskussion.

Ständerat Andrea Caroni mit seinem Input zur Podiumsdiskussion.

Auskunft: Prof. Dr. Andreas Abegg, Leiter Zentrum für öffentliches Wirtschaftsrecht, ZHAW School of Maagement and Law

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