ales "" & is zhaw mitarbeiter: "zhaw_staff"

13th CLU: «Wenn die öffentliche Hand einkauft – Neuerungen im Beschaffungsrecht»

  • IMG_5922
  • IMG_5927
  • IMG_5932
  • IMG_5937
  • IMG_5944

Die Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) führt zu einem Paradigmenwechsel: Neu wird ein wichtiges Augenmerk auf die Nachhaltigkeit und den Qualitätswettbewerb gelegt. Am Competition Law Update ordneten Expertinnen und Experten die Neuerungen und ihre Auswirkungen ein.

Im Rahmen des 13th Competition Law Updates (CLU) wurde das Thema «Wenn die öffentliche Hand einkauft – Neuerungen im Beschaffungsrecht» von Expertinnen und Experten aus Wirtschaft, Wissenschaft und der Praxis diskutiert. Die Eröffnung und Leitung des 13th CLU erfolgten durch Patrick L. Krauskopf, Präsident der Swiss Association for Compliance and Competition Law und Leiter des Zentrums für Wettbewerbs- und Handelsrecht der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften (ZHAW).

Einführung: Grundlagen und Revision
Im ersten Vortrag des Abends erläuterte Caroline Socchi, Dozentin am Zentrum für Wettbewerbs- und Handelsrecht, die Grundlagen des Beschaffungsrechts sowie die Hauptgründe und Ziele der Revision. Zweck öffentlicher Ausschreibungen ist es, durch einen Wettbewerb der Anbieter Qualität und Preis zu optimieren und dadurch staatliche Mittel effizient und wirtschaftlich einzusetzen. Ob eine öffentliche Ausschreibung notwendig ist, ist in zwei Schritten zu prüfen. Erstens anhand des Beschaffungssubjekts: Vorausgesetzt wird ein staatsnaher Auftraggeber. Und zweitens anhand des Beschaffungsobjekts: Umfasst sind Lieferungen, Dienstleistungen und Bauaufträge.

Die rechtlichen Grundlagen sind vielseitig und kompliziert. Es bestehen Vorschriften auf Bundes- und Kantonsebene sowie Staatsverträge (GPA 2012 und BAöB), die alle zusammen den rechtlichen Rahmen des Beschaffungswesens in der Schweiz bilden. Vier verschiedene Verfahrensarten sind darin vorgesehen: das Einladungsverfahren, das freihändige Verfahren, das selektive und das offene Verfahren. Die Verfahren unterscheiden sich in ihren Voraussetzungen und der Komplexität und sind je nach Beschaffungssituation entsprechend zu wählen. Darüber hinaus ist zwischen Staatsvertrags- und Nichtstaatsvertragsbereich zu unterscheiden, da innerhalb des Staatsvertragsbereichs die Gleichbehandlung zwischen In- und Ausländern notwendig ist.

Im Rahmen der Ausschreibung sind Teilnahmebedingungen, Eignungskriterien und Zuschlagskriterien zu unterscheiden. Während sich Teilnahmebedingungen und Eignungskriterien an der Person des Anbieters orientieren, bewerten Zuschlagskriterien das Objekt anhand einer vordefinierten Gewichtung. Die Revision des Beschaffungsrechts erfolgte u.a. aus den folgenden drei Gründen: Anpassung an das geänderte GPA 2012, Harmonisierung der Rechtslage innerhalb der Schweiz und Umsetzung des Paradigmenwechsels für mehr Nachhaltigkeit und Qualitätswettbewerb. Durch den Paradigmenwechsel soll anstatt einem reinen Preiswettbewerb auch die Qualität stärker in den Fokus gestellt werden. Die Zuschlagskriterien wurden daher erweitert. Anstatt des «wirtschaftlich günstigsten» soll neu das «vorteilhafteste Angebot» den Zuschlag erhalten.

Wettbewerbsbestimmungen im revidierten Beschaffungsrecht
Fabio Bossi, stellvertretender Geschäftsleiter der Beschaffungskonferenz des Bundes (BKB), hat die Veränderungen des revidierten Beschaffungsrechts erläutert und ging in weiterer Folge näher auf die neuen Wettbewerbsbestimmungen ein. Während die Harmonisierung der Rechtslage einen verstärkten Schutz und die Intensivierung des Wettbewerbs im Beschaffungswesen bringt, soll durch den Paradigmenwechsel ein stärkerer Qualitätswettbewerb erfolgen. Mit der Forderung nach einem wirksamen und fairen Wettbewerb wurde ein neuer Fokus gesetzt. Zwar bleibt der Wettbewerb weiterhin das Ziel und Funktionsprinzip, allerdings soll nun auch Chancengleichheit geschaffen und weitere Faktoren mitberücksichtigt werden. Zwei neue Massnahmen – einerseits gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und andererseits gegen Korruption – wurden eingeführt. Auch das Vorgehen bei Dumpingangeboten wurde konkretisiert und verschärft. Darüber hinaus sind nun auch elektronische Auktionen, Dialog und Rahmenverträge vorgesehen.

Der wirksame Wettbewerb soll durch den Ausbau des sekundären Rechtsschutzes auch im Nichtstaatsvertragsbereich – durch die Möglichkeit des Ausschlusses im laufenden Verfahren und die Einführung neuer Sanktionstatbestände – gefördert werden. Der Gesetzgeber wollte durch diese neue Struktur die Situation für KMUs erleichtern und ihnen bessere Chancen bieten. Auch die ausgeweitete freihändige Vergabe soll KMUs begünstigen. Durch das Verbot von reinen Preisverhandlungen wurde die Rechtslage zwischen Bund und Kantonen angepasst. Um den fairen Wettbewerb zu fördern, kann das Verfahren abgebrochen werden, wenn von einer unzulässigen Wettbewerbsabrede ausgegangen wird. Dabei müssen hinreichende Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede bestehen – eine Verurteilung ist nicht notwendig.

Der Verfahrensabbruch ist auch dann möglich, wenn der Wettbewerb nicht funktioniert und deshalb keine wirtschaftliche Beschaffung möglich ist oder die Angebote über dem Kostenrahmen liegen. Ein Ausschluss ist neben unzulässigen Wettbewerbsabreden auch aufgrund von unwahren und irreführenden Angaben, Verstössen gegen Berufsregeln, Ehre oder Integrität und wegen Verstössen gegen das UWG möglich. Darüber hinaus wurden die Ausschlussgründe durch die Revision zusätzlich erweitert. Ein Ausschluss kann auch dann erfolgen, wenn eine Verurteilung wegen Verbrechen oder Vergehen erfolgt ist, bei Korruption und bei mangelhafter Erfüllung früherer öffentlicher Aufträge. Die Sanktionen wirken nicht nur für die momentanen, sondern auch für künftige Aufträge. Fabio Bossi erhofft sich durch die Revision eine Stärkung des fairen Wettbewerbs und eine neue Vergabekultur.

Welchen Platz hat nachhaltige Beschaffung im revidierten BöB
Federica De Rossa, Assistenz-Professorin am Istituto di diritto dell’Università della Svizzera italiana, hat in Ihrem Referat die Bedeutung und Verwendung der Nachhaltigkeit im Beschaffungswesen erläutert. Die Nachhaltigkeit gelte im aktuellen Beschaffungsrecht der Schweiz noch als «vergabefremd», d.h. sie gehört nicht zu den primären Zielen des Beschaffungswesens. Dies werde sich mit der Revision im Jahr 2021 ändern, indem sich nun auch die Schweiz, dem internationalen und europäischen Recht folgend, in den entsprechenden beschaffungsrechtlichen Erlassen ausdrücklich zur nachhaltigen Beschaffung bekennt (sog. strategische Nutzung des Beschaffungswesens): Mit der kommenden Umsetzung der beschaffungsrechtlichen Revision wird neu u.a. nicht mehr nur «der wirtschaftliche Einsatz» der öffentlichen Mittel verlangt, sondern «der wirtschaftliche und der volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltige Einsatz der öffentlichen Mittel» (Art. 2 lit. a nBöB).

Dadurch wird die Nachhaltigkeit in ihrer Dreidimensionalität – volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial – mit den bisherigen primären Zielen des Beschaffungsrechts gleichgestellt und kann im Verlauf des Beschaffungsverfahrens, namentlich in der Definition der Teilnahmebedingungen, Eignungskriterien (inkl. technische Spezifikationen) und Zuschlagskriterien durch die Vergabestelle, verstärkt berücksichtigt werden. Im Augenblick könnten wir noch gespannt sein auf die konkrete Umsetzung nachhaltiger Beschaffungen in der Praxis. Allein gestützt auf die neuen beschaffungsrechtlichen Bestimmungen unterliege die Vergabestelle auch nach der Revision des Beschaffungsrechts in der Schweiz noch keiner Pflicht das Kriterium der Nachhaltigkeit im Beschaffungsverfahren zu berücksichtigten (abgesehen gesetzlicher Minimalanforderungen).

Zudem werde weiterhin verlangt, dass Nachhaltigkeitskriterien einen Bezug zum Auftragsgegenstand aufweisen. Es sei deshalb zu befürchten, dass die Einführung der Nachhaltigkeitskriterien in die primären Zielsetzungen des Beschaffungsrechts, trotz der Bezeichnung als Paradigmenwechsel durch das Parlament und die Lehre, sich in Wirklichkeit nur als ein Etikettenwechsel erweist. Es werde ausserdem unumgänglich sein, die Umsetzung des Nachhaltigkeitskriteriums weiter zu konkretisieren, so wie es bereits der Bund und einzelne Kantone je für sich getan haben.

Beschaffungsrecht in der Praxis
Jennifer De Capitani, Mangerin der AWK Group AG und einzige Nichtjuristin an diesem Abend, erläuterte und analysierte die Konflikte zwischen Recht und Praxis im Zusammenhang mit öffentlichen Beschaffungen. Spannungsfelder ergeben sich insbesondere zwischen Rechtsdienst, Fachabteilung und Einkauf. Jennifer de Capitani erläutert diese Spannungsfelder anhand unterschiedlicher Praxisfälle: Verfügt ein Unternehmen über eine veraltete Software, stellen sich diverse Fragen: Soll die veraltete Software so lange als möglich am Leben erhalten werden oder soll eine neue Software angeschafft oder lediglich ein Update durchgeführt werden? Wie ist aus Beschaffungsrechtlicher Sicht vorzugehen?

Ein freihändiges Verfahren würde der Einfachheit halber bevorzugt werden, müsste aber begründet werden können. Zur Beschaffung einer neuen Software müsste ein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden, das mit dem Risiko verbunden ist, dass ein anderer Anbieter als der bestehende Lieferant das wirtschaftlich günstigste bzw. vorteilhafteste Angebot einreicht. Dadurch könnte das Unternehmen – zumindest auf den ersten Blick Geld einsparen – würde aber u.U. bestehendes Know-how verlieren und das Vertrauensverhältnis zum neuen Lieferanten müsste aufgebaut werden, wodurch Mehrkosten für das Unternehmen entstünden.

Um einen Folgeauftrag an den bestehenden Lieferanten vergeben zu können, könnte man lediglich ein Software-Update einkaufen. Diese Vorgehensweise wird in der Praxis oft gewählt, kann aber durch das Fehlen von Wettbewerb zu sehr hohen Preisen führen. Die Revision des Beschaffungsrechts bringt unterschiedliche Neuerungen in Bezug auf Sprache, Marktabklärung, Dialog und Nachhaltigkeit mit sich. Insbesondere die Sprachbestimmungen können bei Unternehmen zukünftig zu hohen Kosten führen: Vom Bund wird neu verlangt, dass Ausschreibungsunterlagen zweisprachig publiziert werden. Damit gehen hohe Übersetzungskosten für die Unternehmen einher, die das Beschaffungswesen stark beeinflussen könnten.

Auskunft: Patrick Krauskopf, Leiter Zentrum für Wettbewerbs- und Handelsrecht