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10th CLU: Datenschutz und Wettbewerbsrecht

Seit dem 25. Mai 2018 ist die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) in Kraft. Bei Verstössen gegen die DSGVO hat ein Unternehmen mit einschneidenden Bussen zu rechnen. Daten spielen auch im Wettbewerbsrecht eine immer zentralere Rolle und stellen für Wettbewerbshüter eine grosse Herausforderung dar. Im Rahmen des 10th Competition Law Update (CLU) vom 18. Oktober 2018 im Au Premier in Zürich wurde das Thema «Datenschutz und Wettbewerbsrecht» durch Experten aus Wirtschaft, Wissenschaft und der Verwaltung besprochen.

Bei der Panel-Diskussion wurde die Kraft aus dem Silicon Valley thematisiert.

Bei der Panel-Diskussion wurde die Kraft aus dem Silicon Valley thematisiert.

Geleitet wurde der 10th CLU von Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, Leiter des Zentrums für Wettbewerbs- und Handelsrecht der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften und Präsident der Swiss Association for Compliance and Competition Law (ACCL).

Wettbewerb um und mit Daten
Als Vertreter der Wissenschaft referierte Prof. Dr. iur. Peter Georg Picht, Professor der Universität Zürich. «Daten sind die neue Währung», liess Picht verlauten – zu Recht, wie sich aufgrund seines spannenden Referats gezeigt hatte. Die Generierung von Daten(-pools) durch Unternehmen ermöglichen Marktzutritte und stärken die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen sowohl auf vor- als auch auf nachgelagerten Märkten. Facebook verfügt aufgrund der gesammelten Personendaten seiner Nutzer über einen enormen Datenpool, was zu einer Stärkung des Unternehmens beiträgt. Auch Google kann kraft seiner Datenmacht und aufgrund bestehender Informationsasymmetrien seine Stellung auf dem relevanten Markt stärken und von dieser Stärke auch in anderen Märkten profitieren. Diese Entwicklung bringt aber auch Herausforderungen mit sich. Fraglich ist, mit welchen Mitteln dem Datenaustausch mittels algorithmischer Kollusionen entgegengewirkt werden kann. Das geltende Kartellrecht verbietet zwar Preisabsprachen unter Wettbewerbern, aber ob dieses Verbot auch auf Maschinen anwendbar ist, die automatische Preisanpassungen aufgrund von Veränderungen auf dem relevanten Markt vornehmen, ist unklar. Picht zeigte auf, mit welchen bestehenden und rechtlichen Instrumenten welche Wirkungen erzielt werden können. Er erläuterte aber auch die Grenzen des Rechts. Wie der Wettbewerb um und mit Daten effektiv geregelt werden kann bzw. soll, bleibt abzuwarten.

Datenschutz und Marktmachtmissbrauch: Was kommt auf uns zu?
Als Vertreter der Verwaltung referierte Rechtsanwalt Fritz Tanner, Datenschutzbeauftragter des Kantons Thurgau. Einleitend erklärte Tanner, dass er als kantonaler Datenschutzbeauftragter nur die Datenbearbeitung durch Behörden im Kanton Thurgau überwache, nicht aber die Datenbearbeitung durch Privatpersonen bzw. Unternehmen. Jener Bereich sei aufgrund des föderalistischen Systems in der Schweiz dem Eidgenössischen Datenschutzverantwortlichen (EDÖB) vorbehalten. Anhand anschaulicher Beispiele wurden bereichsübergreifend die Schnittstellen im Bereich Datenschutz und Kartellrecht aufgezeigt. Ein Verstoss gegen das Kartellrecht könne vorliegen, wenn Unternehmen ihre potenziellen Kunden nur unter der Voraussetzung beliefern, dass sie vorgängig in die Datenbearbeitung ihrer Personendaten einwilligen. Stromanbieter können auf Grund der bei ihnen verfügbaren Strombezugsdaten Kundenprofile erstellen, aus denen das Konsumverhalten der Kundschaft detailliert abgelesen werden kann. Konkret bedeutet dies, dass der Stromanbieter weiss, wann der Kunde in den Ferien verweilt oder wann er zuhause ist und fern schaut. Mit diesen Daten und dem daraus generierten Wissen könnte der Stromanbieter seine Marktmacht theoretisch missbrauchen. Sogar die Verwendung von digitalen Schrittzählern birgt Gefahren, denn die aufgrund der gesammelten Daten erstellten Datenprofile dienen den Krankenkassen dazu, ihre Versicherungsnehmer noch gezielter auszuwählen und das Angebot entsprechend abzustimmen.

Lauterkeitsrechtliche Aspekte beim öffentlichen Fernsehen
Als Vertreter der Unternehmerseite referierte Rechtsanwalt Raffaele De Vecchi, RSI Radiotelevisione svizzera. Einleitend erläuterte De Vecchi den Inhalt des öffentlich-rechtlichen Auftrags, welcher die rechtliche Grundlage für die Aufgabenerfüllung des RSI darstellt. Im Rahmen der rechtlichen Grundlage, hat RSI u. a. eine Informationspflicht gegenüber Konsumentinnen und Konsumenten. Im Zusammenhang mit dem Datenschutz und dem Informationsauftrag der RSI griff De Vecchi insbesondere einen Aspekt auf: die «verdeckte Recherche», welche die Aufdeckung von unlauteren Handlungen zum Ziel hat. Eine solche Recherche ist nur zulässig, wenn (i) es sich um ein kontroverses Thema handelt, für dessen Thematisierung (ii) ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht, (iii) die notwendigen Informationen nicht anders beschafft werden können, (iv) die Beschaffung der Informationen verhältnismässig ist und (v) keine Provokation durch einen Journalisten vorliegt. Zur Veranschaulichung erläuterte De Vecchi ein Beispiel, das in der Sendung «Patti chiari» ausgestrahlt wurde. Journalisten der Sendung «Patti chiari» vereinbarten mit einem Arzt einen Besprechungstermin. Das Gespräch wurde undercover gefilmt. Nachdem der Arzt seine Behandlungsmethode erläutert hatte, gaben sich die Journalisten zu erkennen, um dem Arzt eine Präzisierung oder Revision seiner Aussagen zu ermöglichen. Darauf verzichtete der Arzt. Der Beitrag wurde unter Namensnennung des betroffenen Arztes ausgestrahlt. Gemäss RSI hat das öffentliche Interesse der Konsumentinnen und Konsumenten am Schutz ihrer Gesundheit gegenüber dem Interesse des Arztes, nicht namentlich genannt zu werden, überwogen. Das Datenschutzrecht wurde somit zugunsten des überwiegenden öffentlichen Interesses der Konsumentinnen und Konsumenten eingeschränkt. De Vecchi hielt fest, «die Medien sind die vierte Gewalt im Staat.» Dennoch müssen die Voraussetzungen (i)–(v) erfüllt sein, damit RSI mittels «verdeckter Recherche» einen Beitrag produzieren und veröffentlichen darf.

Panel-Diskussion
Im Anschluss an spannende und aufschlussreiche Referate rund ums Wettbewerbs- und Datenschutzrecht, eröffnete Patrick Krauskopf die Panel-Diskussion. Die Referenten mussten dabei zahlreiche Fragen der Teilnehmenden beantworten. Insbesondere die Kraft aus dem Silicon Valley (Facebook, Google, Amazon etc.) wurde thematisiert. Aus kartellrechtlicher Perspektive seien die Initiativen in Europa zu begrüssen, so Picht. Für den Datenschutz auf kantonaler Ebene sei dies eine grosse Herausforderung und für Schweizer Medienunternehmen ebenso, erklärten Tanner und De Vecchi.

Auskunft: Dr. Fabio Babey, Stv. Leiter Zentrum für Wettbewerbs- und Handelsrecht